La scissione mediante scorporo

L’articolo 51, comma 3, D. Lgs 2 marzo 2023, n. 19, ha introdotto una nuova modalità di esecuzione dell’istituto della scissione societaria,  la cosiddetta “scissione mediante scorporo”.

La norma citata, in attuazione della Direttiva Europea UE n. 2019/2121 in materia di trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere, va a integrare infatti l’art. 2506 c.c. , introducendo l’art. 2506.1.

In fase di recepimento della Direttiva, l’art. 51 del D.Lgs 19/2023 ha esteso l’applicabilità della nuova norma, a far data dal 22 marzo 2023, anche in ambito domestico, alle operazioni quindi che coinvolgono unicamente soggetti di diritto italiano.

Il nuovo articolo 2506.1 definisce la scissione mediante scorporo come l’operazione mediante cui “una società assegna parte del suo patrimonio a una o più società di nuova costituzione e a sé stessa le relative azioni o quote (...) continuando la propria attività”.

L’aspetto di novità della norma consiste, rispetto alla scissione tradizionale, nell’assegnazione delle azioni o quote della/e beneficiaria/e, che necessariamente deve/devono trattarsi di società di nuova costituzione (newco), non ai soci della società scissa, bensì alla stessa società scissa.

Trattasi, di tutta evidenza, di una fattispecie di scissione che, come struttura dell’operazione e risultato ottenuto, ricalca l’operazione di conferimento, in quanto essa si risolve nell’assegnazione di una parte del compendio patrimoniale della scissa ad una (o più) società beneficiaria di nuova costituzione, con la peculiarità che la quota corrispondente al capitale sociale di sottoscrizione della beneficiaria neocostituita viene attribuita alla società scissa, anziché ai soci di quest’ultima, secondo gli ordinari paradigmi della scissione classica.

Si sintetizzano di seguito alcune regole essenziali che valgono per tale tipo di scissione,

• lo scorporo non potrà essere effettuato dalle società in liquidazione che abbiano già iniziato la distribuzione dell’attivo (vale anche per la scissione ordinaria);
• il progetto di scorporo,  considerando che le quote o azioni del capitale della beneficiaria di nuova costituzione vengono assegnate direttamente alla scissa e quindi non vi è la presenza nella beneficiaria dei soci della scissa e/o di terzi, non riporta la previsione relativa all’eventualità che la scissione debba essere effettuata fissando un rapporto di cambio;
• non si applicano conseguentemente le regole e quindi l’obbligo di redazione:
  • della situazione patrimoniale della società scorporanda da parte dell’organo amministrativo;
  • della relazione dell’organo amministrativo della società scorporanda  illustrativa, sotto il profilo giuridico ed economico, del progetto di scissione e dell’operazione, nonché delle ragioni alla base della stessa;
  • della relazione di uno o più esperti circa la congruità del rapporto di cambio;
• lo scorporo ha effetto dal giorno di iscrizione della beneficiaria nel Registro imprese;
• la nuova norma dispone  che l’operazione di scorporo non attribuisce il diritto di recesso ai soci della società scorporanda che non concorrano all’approvazione della delibera di scorporo.

Profili civilistici ed operativi

Alcune considerazioni che possono trarsi dal quadro normativo sopra descritto:

• l’operazione, pur se inserita nella parte del Codice Civile riguardante le operazioni straordinarie ed in particolare la scissione, assume natura “ibrida” poiché presenta  in maniera evidente elementi tipici dell’operazione di conferimento di beni, alcuni dei quali proviamo a ribadire e sintetizzare:

• diversamente dalle altre forme di scissione esistenti, l’operazione  determina l’assegnazione delle quote/azioni della/e società beneficiaria/e direttamente alla società scissa e non ai soci della stessa, come avviene nel conferimento;
• possono formare oggetto di scorporo non solo aziende o rami di azienda, bensì anche singole attività e passività;
• la società scorporanda deve continuare a svolgere la propria attività anche dopo il completamento dell’operazione di scorporo:
• beneficiario dello scorporo deve essere necessariamente una o più società di nuova costituzione:
• l’operazione non determina nella società scissa riduzione dei suoi valori del netto patrimoniale; similmente al conferimento infatti, il valore degli assets attivi e passivi assegnati alla beneficiaria (e quindi della frazione di patrimonio attribuita alla stessa)  viene sostituito  e reintegrato integralmente con il valore attribuito alla partecipazione nella società beneficiaria.
• tali caratteristiche  portano a considerare l’operazione di scissione mediante scorporo come alternativa al conferimento in senso stretto laddove intento dell’imprenditore sia di “estrarre” una parte del patrimonio aziendale della società scorporanda (azienda, ramo d’azienda, singoli beni) da assegnare a una o più società beneficiarie, con la limitazione che queste ultime siano di nuova costituzione; laddove, invece, l’estrazione di patrimonio sia destinata a  vantaggio di società beneficiaria preesistente, l’unica strada diretta percorribile rimane l’operazione di conferimento, così come rimane l’unica strada nell’ipotesi in cui l’intento sia quello di trasferire tutto il patrimonio aziendale della scorporante.

• le stesse caratteristiche, la struttura e gli effetti dell’operazione giustificano le “semplificazioni procedurali” previste dalla norma, rispetto all’“ordinaria” operazione di scissione. A parte infatti l’obbligo di redigere il progetto di scissione, con l’indicazione e descrizione analitica degli elementi di patrimonio e dei rapporti rientranti nel compendio trasferito, non trovano applicazione, come già visto, le norme e gli obblighi in tema di redazione della situazione patrimoniale della società scorporanda, della relazione degli amministratori e della relazione dell’esperto sulla congruità del rapporto di concambio.

Profili e problematiche fiscali

Meritano certamente maggiore riflessione ed analisi gli aspetti fiscali dell’operazione, considerando proprio la natura che abbiamo definito “ibrida” della stessa. Tale esigenza scaturisce innanzi tutto dall’assenza di una norma tributaria ad hoc ed, allo stato, di chiarimenti in materia da parte dell’Amministrazione Finanziaria.  Uno degli aspetti su cui necessita un chiarimento ufficiale attiene all’applicabilità del regime fiscale specifico della scissione, contraddistinto da una sostanziale neutralità fiscale ai fini delle imposte dirette, ovvero di quello del conferimento, che prevede il regime della imponibilità al fianco di fattispecie specifiche di neutralità. L’orientamento dottrinale ed un’analisi sistematica del disposto normativo portano alla piena applicazione anche alla scissione mediante scorporo de regime fiscale della neutralità tipico delle operazioni di scissione e questa tesi viene in qualche modo rafforzata dalla considerazione che l’operazione non dovrebbe presentare profili di rischio circa i fenomeni di abuso di cui all’art. 10-bis della L. n. 212/2000.

In particolare, con riferimento alla problematica del valore fiscale attribuibile alle partecipazioni nella beneficiaria di cui la società scissa diviene titolare, Assonime nella circolare 14/2023, sulla scorta di un principio generale di continuità dei valori che porta all’applicabilità del principio di neutralità tipico delle operazioni di scissione, afferma che  la soluzione è  quella di assegnare alle partecipazioni il medesimo valore e le medesime caratteristiche fiscali dei beni di primo grado trasferiti alla beneficiaria. Sul piano sistematico, infatti, sembrerebbe poco coerente ammettere che per la scissione mediante scorporo possa valere un regime diverso rispetto a quello che l'ordinamento già riconosce al conferimento di azienda fiscalmente neutrale, ex art. 176 del TUIR.

Altro aspetto da considerare è quello riferito alla ripartizione degli attributi fiscali di carattere generale: perdite pregresse, eccedenze ACE, ecc., ed al principio di stratificazione/segmentazione del patrimonio netto, tra scissa e beneficiaria di nuova costituzione e la conseguente qualificazione della natura fiscale delle poste del netto, tenendo in conto che, a differenza della scissione “ordinaria” (nell’ambito della quale si agisce mediante un criterio di ripartizione proporzionale che tiene conto del patrimonio netto contabile trasferito e di quello rimasto alla scissa -art. 173, comma 4, del TUIR), la scissione mediante scorporo non determina alcuna variazione nel patrimonio netto contabile della società scissa, la quale sostituisce, si ritiene in continuità di valori, gli asset scorporati (beni di primo grado) con le partecipazioni nella beneficiaria ricevute in cambio (beni di secondo grado). Si determina invece in questo modo una evidente duplicazione di patrimonio.

Ci sono inoltre altri aspetti da approfondire riguardo all’operazione di scissione mediante scorporo, tenendo conto che essa, pur rappresentando una forte alternativa rispetto al conferimento di azienda, rientra sistematicamente nelle fattispecie di scissione. Tali aspetti attengono ad esempio alla trasferibilità o no dell'avviamento preesistente in sede di conferimento di azienda (circolare dell'Agenzia delle entrate n. 8/e del 2010) o (ma questo attiene alla fattispecie di operazione tra soggetti di paesi diversi),   alle conseguenze impositive che possono derivare dal conferimento da parte di una casa madre estera di una propria stabile organizzazione in favore di una società residente in Italia (Risoluzione dell'Agenzia delle entrate n. 63/e del 2018). Aspetti che la circolare Assonime affronta e sui quali fornisce il proprio orientamento.

Trattasi però di aspetti delicati sui quali, come già anticipato, si sente l’esigenza, se non di provvedimenti normativi specifici, di chiarimenti dell’Amministrazione Finanziaria che diano certezze e solidità allo strumento giuridico e lo rendano estraneo ad ogni possibile contestazione in chiave anti-abuso da parte dell’Amministrazione finanziaria.

Conclusioni

In conclusione si può certamente affermare che l’introduzione di tale nuova operazione nell’ambito dell’ordinamento italiano è da valutare in maniera assolutamente positiva.

Essa infatti offre all’operatore uno strumento agile e snello per attuare processi straordinari di riorganizzazione aziendale nell’ambito dei gruppi societari, finalizzata ad esempio alla costituzione di sub-holding,  magari con l’intento di consentire successivamente l’ingresso di eventuali nuovi soci limitatamente al business che abbia formato oggetto di scorporo in capo alla beneficiaria neocostituita.

L’operazione può però presentare aspetti di interesse anche nell’ambito di processi di prevenzione /risanamento dell’impresa in crisi (D. Lgs 14/2019, CCII.).